Inhaltsverzeichnis
1. Allgemeines zur Abmahnung
Allen Abmahnungen gemeinsam ist, dass sie ein bestimmtes Verhalten rügen. Es wird darauf hingewiesen, dass man dies nicht toleriert und bei forgesetztem Fehlverhalten Konsequenzen drohen.
Abmahnungen gibt es in unterschiedlichen Ausprägungen im ArbeitsRecht, WettbewerbsRecht und dem VerwaltungsRecht. Die wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist mittlerweile auch für andere zivilrechtliche Unterlassungsansprüche etabliert.
siehe jetzt auch speziell WikiAbmahnung
Frage: Gibt es Abmahnungen eigentlich auch für was anderes als Unterlassen? Oder ist das dann immer eine Mahnung?
- Die Abmahnung bezieht sich immer auf ein Tun, das zukünftig unterlassen werden soll. Das Unterlassen ist das, was die Abmahnung erreichen will. Die Mahnung bezieht sich nicht auf Tun oder Unterlassen, sondern auf die Zeit. "Sie hätten es schon längst tun sollen".
2. Formen der Abmahnung
2.1. Schuldrecht
Im SchuldRecht, in § 281 III BGB, gibt es seit der Reform auch eine Abmahnung, die eine Fristsetzung ersetzt.
2.2. Arbeitsrecht
Die Abmahnung im Arbeitsrecht weist den ArbeitNehmer darauf hin, dass er sich falsch verhalten habe und man dieses Fehlverhalten zukünftig nicht mehr hinzunehmen bereit ist. Die arbeitsrechtliche Abmahnung ist meist Voraussetzung einer wirksamen verhaltensbedingten Kündigung (außer das Fehlverhalten ist ungewöhnlich schwerwiegend oder läßt keine Besserung erwarten).
Die arbeitsrechtliche Abmahnung resultiert aus dem im Kündigungsschutzrecht geltenden "Ultima-Ratio-Prinzip". Die Kündigung ist im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) das letzte Mittel der Rechtsdurchsetzung; es darf kein milderes Mittel geben, das den gleichen Erfolg verspricht.
Vor einer verhaltensbedingten Kündigung nach dem KSchG ist es deswegen grundsätzlich zuerst notwendig, den Arbeitnehmer auf sein konkretes Fehlverhalten eindeutig hinzuweisen und ihm die Kündigung für den Fall der Wiederholung anzudrohen. Sowohl die Vertragsverletzung (z.B. Verspätung oder unentschuldigtes Fehlen), als auch die angedrohte Folge (die Kündigung) müssen ausdrücklich benannt werden.
Entbehrlich ist die Abmahnung nur bei einem Fehlverhalten, das die Fortführung des Arbeitsverhältnisses schon bei dem ersten Mal unzumutbar macht - z.B. Diebstahl. Dann ist aber meist auch schon eine außerordentliche, fristlose Kündigung (§ 626 Abs. 1 BGB) gerechtfertigt.
In der so genannten Sammelabmahnung werden gleich mehrere Verstöße gegen den Arbeitsvertrag gerügt. Wenn sich aber nur ein einziger Vorwurf als unberechtigt erweist, ist die ganze Sammelabmahnung wirkungslos.
Mit einer Klage vor dem zuständigen Arbeitsgericht kann die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte verlangt werden. Die Abmahnung wird aber nicht allein dadurch wirksam, dass sie nicht mit einer Klage angegriffen wird. Alle Einwände gegen eine Abmahnung können auch noch in einem späteren Kündigungsschutzprozess vorgebracht werden.
Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes spielt die Abmahnung durch den Arbeitgeber nur für exotische Fälle einer außerordentlichen Kündigung eine Rolle.
Auch für den Arbeitnehmer kann sich die Pflicht zur Abmahnung ergeben. Da aber die ordentliche Kündigung durch den Arbeitnehmer immer möglich ist, gilt dies nur für das Recht zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung. Ein geringfügiger Zahlungsverzug des Arbeitgebers etwa oder die Anordnung unzulässiger Arbeitszeiten rechtfertigt nicht sofort eine fristlose Kündigung des Arbeitnehmers. Hier muss der Arbeitnehmer abmahnen und für den Wiederholungsfall die außerordentliche Kündigung androhen.
2.3. Verwaltungsrecht
Abmahnungen gibt es auch im Verwaltungsrecht, gesetzlich normiert sind diese Fälle:
§ 33 II S. 2 TKG: Vor behördlichen Massnahmen ist der Anbieter zunächst aufzufordern, den beanstandeten Missbrauch abzustellen.
- (es gibt mindestens noch eine weitere, wer weiss es?)
Daneben kann nach Ansicht des BundesVerwaltungsGericht auch in gesetzlich nicht vorgesehenen Fällen eine Abmahnung erforderlich sein.
Insbesondere wenn ein VerwaltungsAkt zurückgenommen oder ein Verbot ausgesprochen wird, stellt sich die Frage der VerhältnisMässigkeit. Denkbar ist, dass die Behörde ihr Ziel auch durch eine weniger intensive Massnahmen, nämlich die Abmahnung erreichen kann.
Das Problem stellt sich bei Vorschriften wie z.B. § 15 GastG, die eine zwingende Rechtsfolge vorsehen. Fraglich und umstritten ist, ob diese Vorschriften verfassungskonform dahin auszulegen sind, dass eine vorherige Abmahnung zulässig und erforderlich ist.
2.4. Wettbewerbsrecht
Mit dem im WettbewerbsRecht entwickelten Instrument der Abmahnung wird der Konkurrent auf sein wettbewerbswidriges Verhalten hingewiesen. Zugleich wird er aufgefordert, das beanstandete Verhalten nicht mehr zu wiederholen und diesbezüglich eine UnterlassungsErklärung abzugeben.
Diese UnterlassungsErklärung (auch: "Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung") wird nach ständiger RechtSprechung des BGH nur als ernsthaft anerkannt, wenn sie durch ein Versprechen einer VertragsStrafe in empfindlicher Höhe für jeden Fall der Zuwiderhandlung versehen ist.
Missverstanden wird oft, dass der Abmahner nicht die sofortige Zahlung der VertragsStrafe fordert. Diese ist nur Mittel zur Sicherung des Unterlassungsversprechens. Solange man die beanstandete Rechtsverletzung nicht nochmals begeht, muss man die VertragsStrafe nicht bezahlen.
Zu beachten ist aber, dass dieses Strafversprechen gilt, wenn es einmal abgegeben ist. Dies ist eine vertragliche Vereinbarung, ihre Wirksamkeit hängt von der Berechtigung der ursprünglichen AbMahnung nicht ab.
ToDo: Ausserdem wird immer eine AbmahnGebühr in Rechnung gestellt, zu zahlen an den Abmahnenden. Sie liegt minimal bei, ..., maximal bei ... und typischerweise bei ... .
Mit der Abmahnung werden zwei Zwecke verfolgt:
Zweck des Abmahnenden: Wer einen Unterlassungsanspruch hat, kann eigentlich sofort Klage erheben. Täte er dies, könnte der Beklagte vor Gericht aber sofort anerkennen, so dass der Kläger gem. § 93 ZPO die gesamten Kosten zu tragen hätte. Mit der Abmahnung gibt man dem Gegner die Gelegenheit zur aussergerichtlichen Streitbeilegung. Wenn er darauf nicht eingeht, also keine Unterlassungserklärung abgibt, hat er Anlass zur Klage gegeben. Der Abmahnende verfolgt also insofern den eigenen Zweck, nicht auf den Kosten sitzen zu bleiben.
Zweck des Abgemahnten: Die RechtSprechung sieht die AbMahnung auch als eine Handlung im Interesse des Abgemahnten. Durch sie habe er die Möglichkeit, einen teureren Prozess zu vermeiden. Der Abmahnende verfolge also (zumindest auch) Interessen des Abgemahnten, weshalb der Abgemahnte die Kosten der AbMahnung nach den Grundsätzen der GeschäftsführungOhneAuftrag zu tragen habe. Diese Ansicht ist umstritten.
Voraussetzungen einer wirksamen Abmahnung:
Beschreibung der Verletzungshandlung: Grundsätzlich muss die Verletzungshandlung, also das beanstandete Verhalten, so beschrieben werden, dass der Abgemahnte erkennen kann, was er nicht mehr tun soll. Ist das Verhalten aus der Abmahnung und der UnterlassungsErklärung nicht deutlich zu entnehmen, liegt im Zweifel kein Anlass zur Klage bzw. kein Verstoß gegen die Unterlassungserklärung vor. Ist die Beschreibung und die geforderte UnterlassungsErklärung völlig unbestimmt oder zu weit gefasst, kommt eine negative FeststellungsKlage gegen den Abmahnenden in Betracht.
- Rechtliche Würdigung: Es muss kurz dargestellt werden, warum man das Verhalten beanstandet. Hier muss nicht mit letzter Sorgfalt unter bestimmte Normen subsumiert werden. Es ist unschädlich, wenn zusätzlich zu einschlägigen Normen auch eine weitere Norm als verletzt gerügt wird.
Fordern einer UnterlassungsErklärung: Die meisten Gerichte sehen es als notwendigen Inhalt einer Abmahnung an, unter Fristsetzung zur Abgabe einer strafbewehrten UnterlassungsErklärung aufzufordern. Dabei wird gefordert, dass gerichtliche Schritte angedroht werden. Immerhin dient die Abmahnung gerade auch der Erledigung der Streitigkeit auf diesem Wege.
Form und Zugang: Grundsätzlich ist keine bestimmte Form erforderlich, insbesondere bei mündlicher oder telefonischer Abmahnung sind Beweisprobleme jedoch vorprogrammiert. Zugang soll nicht erforderlich sein, da die Abmahnung nicht als WillensErklärung aufgefasst wird, sondern als GeschäftsähnlicheHandlung. Für die Wirksamkeit der Abmahnung genügt es also, das ordentliche Absenden z.B. per Brief oder Fax nachzuweisen. Bei Geltendmachung von Ansprüchen auf Kostenersatz aus GeschäftsführungOhneAuftrag oder SchadensErsatz soll der Zugang hingegen bewiesen werden müssen.
2.5. Sonstige Unterlassungsansprüche
Das Instrument der Abmahnung wurde über das WettbewerbsRecht hinaus auch auf andere Rechtsgebiete ausgedehnt. Üblich und anerkannt ist die Abmahnung etwa im PresseRecht und dem DeliktsRecht bei der Verletzung absolut geschützter Rechte. Sog. quasi-negatorischer UnterlassungsAnspruch aus § 823 BGB i.V.m. § 1004 BGB analog.
Berechtigte und auch erforderliche Abmahnungen kann es etwa wegen versenden einer SpamMail, Beleidigung, oder Verletzung des UrheberRecht geben. Es gelten weitestgehend die Grundsätze der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung.
3. Missbrauch
Vor allem betreffend Sachverhalte im Internet wird die Abmahnung häufig kritisiert. Dabei werden in etwa diese Vorwurf erhoben:
Abgemahnt wird eine Vielzahl kleinerer Verstösse gegen das MarkenRecht oder WettbewerbsRecht.
- Es wird hauptäschlich gegen Kleingewerbetreibende vorgegangen oder gegen Privatpersonen, die nur wegen eines Werbebanners bereits als Mitbewerber angesehen werden können.
- Diese Personen haben keinen Vorteil durch den begangenen Rechtsbruch, waren sich auch gar nicht bewusst, etwas falsch gemacht zu haben.
So trifft man gezielt Leute, die geschäftlich unerfahren nicht durch einen RechtsAnwalt beraten werden. Sie wissen auch gar nicht, wo man innerhalb der kurzen Fristen einen RechtsAnwalt findet, der sich in diesen komplizierten Rechtsgebieten auskennt.
Schon allein aus Angst vor dem RechtsAnwalt unterwerfen sie sich und bezahlen die geforderten Abmahngebühren.
- Mit diesem systematischen Vorgehen wird nicht die Rechtsverfolgung bezweckt, sondern einzig das erwirtschaften von Anwaltsgebühren.
Auch wenn die Kritik an der Abmahnung gerade im Internet häufig besonders unqualifiziert und pauschalisierend vorgetragen wird, ist zuzugeben, dass bei dem bezeichneten Verhalten das Vermuten unehrenhafter Motive nicht abwegig ist. Denn geht man reihenweise gerade auf die schwächsten Gegner vor, und gegen viel schwerwiegendere Verletzungen nicht, scheint die Verteidigung der eigenen Rechsposition in der Tat nicht das Hauptanliegen zu sein.
Trittbrettfahrer gibt es auf beiden Seiten: Hobbyjuristen und sonstige Querulanten versenden mit einer gesunden Portion Halbwissen Abmahnungen an jeden, der ihnen in die Quere kommt. Auch der eine oder andere RechtsAnwalt wurde schon verdächtig, auf diesem Wege frei von jeder besonderen Qualifikation das schnelle Geld machen zu wollen. Andererseits scheint es sich einzubürgern, jeder noch so berechtigten Abmahnung oder Unterlassungsklage mit Internetbezug entgegenzuhalten, sie diene ganz offensichtlich nur der rechtsmissbräuchlichen Gebührenschneiderei.
Mittlerweile ist es so, dass einige Gerichte bei rechtsmissbräuchlichen Abmahnungen § 8 Abs. 4 UWG sogar Schadensersatzansprüche des Abgemahnten gegenüber dem abmahnenden Anwalt zulassen (siehe http://pressemitteilung.ws/node/228730)
Zu Abmahnvereinen siehe http://www.warnungsdienst.via.t-online.de/Abmahnmissbrauch.htm
Ich bin gerade auf diesen Artikel 1 gestossen und wollte mal dazu anregen eine generelle Diskussion über Abmahnungen und deren Kosten zu führen. So ist es ja kein Geheimnis, dass es ganze Kanzleien gibt die ihr Geld ausschliesslich damit verdienen Abmahnungen im grossen Stil zu verschicken. 2 Die Kosten von Abmahnungen stehen in über 99% der Fälle in nicht dem geringsten Verhältnis zu der Arbeit der Anwälte, die meist nur ein 0815 Vordruck ausfüllen und verschicken. Eine grosser Fortschritt in der deutschen Justiz wäre es schonmal wenn solche Abmahnungen entweder kostenlos für den Empfänger sein würden oder die momentane Praxis dahingehend gebranntmarkt würde, gegen das Schikaneverbot aus §226 BGB zu verstossen. Die momentane Situation vor allem im Hinblick auf Wikis, Foren und Blog ist für den Grossteil der Internetbenutzer untragbar und dient alleine dem Kapital der Anwälte. Meist werden diese Abmahnungen ja sogar ohne Wissen des eigtl rechte Inhabers verschickt und schafft neben Organisationen wie RIAA oder MPAA eine weitere selbst ernannte Strafverfolgungsbehörde im Internet: die Anwälte. Welche losgelöst von jeglicher Kontrolle ihr täglich Brot und Wasser damit verdienen durchs Internet zu surfen und Abmahnungen schreiben. Es entwickelt sich mittlerweile eine Tradition des Denunziantentums und der Verlust von Moral und Prestige in der Anwaltsloge.
-Arbeitsaufwand: wenn man sich den Zeitaufwand von erstem Telephonat mit Mandanten, Recherche, insbesondere auch betr. der Person des Verletzers, Verfassen von Abmahnung und Unterlassungserklärung, beachten der Eingangsfrist, ggf. Beurteilung und jedenfalls Beantwortung der Reaktion (mitunter ein längerer Schriftwechsel) sowie die Abrechnung anschaut, wird schnell klar, dass selbst in einem einfach gelagerten Fall div. Stunden draufgehen.
4. Abmahnwarner?
Rechtsanwalt Höher problematisiert unter Link, ob es sinnvoll ist, die erhaltene Abmahnung wegen eines Wettbewerbsverstosses an Rechtsanwälte zu faxen, damit diese die Abmahnung kostenlos rechtlich würdigen können, um dann ggf. auch andere vor ähnlichen Abmahnungen warnen zu können. Dies scheint nicht so risikolos zu sein, wie oft gemeint wird.
5. Links
5.1. Allgemeine Informationen zur Abmahnung
* omsels.info - Die Abmahnung und die Reaktionsmöglichkeiten des Abgemahnten im Online-Kommentar zum Wettbewerbsrecht (UWG)
* Leitfaden: Wass soll ich tun, wenn ich eine Abmahnung erhalten habe? - kurzer, leicht verständlicher Leitfaden der Kanzlei MS Concept Rechtsanwälte * Rechtsanwalt Thomas Seifried, Frankfurt: "Abgemahnt? Die erste-Hilfe-Taschenfibel" - Leicht lesbares kostenloses Ebook zu Abmahnungen im geistigen Eigentum und Wettbewerbsrecht mit ausführlich erklärter Musterunterlassungserklärung * RAe Härting, Berlin: FAQ zur Abmahnung
* Pfitzer Rechtsanwälte, Stuttgart: FAQ zu Abmahnungen im gewerblichen Rechtsschutz
* Law-Blog.de - Kurzer einführender Aufsatz zur (wettbewerbsrechtlichen) Abmahnung.
Bei Law-Blog.de steht, der zu unrecht Abgemahnte könne die Abmahnung durch seinen RechtsAnwalt zurückweisen lassen und seinerseits SchadensErsatz in Höhe der Anwaltskosten geltend machen. Dies ist missverständlich, da man die Kosten der Abwehr einer ungerechtfertigten Abmahnung nicht immer erstattet bekommt. Einen Eingriff in den GewerbeBetrieb soll eine Abmahnung nur ausnahmsweise darstellen, etwa bei behaupteten Schutzrechtsverletzungen (also z.B. MarkenRecht). Eine GeschäftsFührungOhneAuftrag ist zwar für die Abmahnung anerkannt, für die Abwehr der Abmahnung allerdings nicht.
ToDo: nochmal nachgucken, wann genau man die Kosten einer "Gegenabmahnung" erstattet bekommt, und das ganze oben im Text ergänzen
BGH v. 29.04.2004, I ZR 233/01: Nicht begründet ist dagegen auch der von der Klägerin mit dem Klageantrag 4 aus von Markus R. abgetretenem Recht geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der diesem durch die Gegenabmahnung entstandenen Kosten. Mit Recht geht die herrschende Meinung im Wettbewerbsrecht davon aus, daß der zu Unrecht Abgemahnte grundsätzlich nicht - auch nicht zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO - gehalten ist, vor der Erhebung einer negativen Feststellungsklage eine Gegenabmahnung auszusprechen. Eine Gegenabmahnung ist vielmehr nur dann ausnahmsweise veranlaßt, wenn die Abmahnung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruht, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden kann, oder wenn seit der Abmahnung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und der Abmahnende in diesem entgegen seiner Androhung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat. Denn nur in solchen Fällen entspricht eine Gegenabmahnung dem mutmaßlichen Willen und dem Interesse des Abmahnenden und kann der Abgemahnte daher die Kosten der Gegenabmahnung erstattet verlangen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 41 Rdn. 72-74; Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 205 f., jeweils m.w.N.). Eine entsprechende Ausnahmesituation war im Streitfall nicht gegeben. Namentlich hat Markus R. in der Gegenabmahnung selbst nicht geltend gemacht, die von der Beklagten zu 1 ausgesprochene Abmahnung sei auf einer in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht offenkundig unzutreffenden Grundlage erfolgt. (Link zum Urteil PDF-Datei, dort S. 16 f.)
"Die wettbewerbsrechtliche Abmahnung" - Allgemeinverständlicher Überblick von RechtsAnwalt Roland C. Vogt
RA Dennis Sevriens, Die Abmahnung, 07.10.2003
Sven Lennartz, Erste Hilfe bei Abmahnungen - Quellensammlung, Dr. Web Weblog vom 31.01.07
IT-Recht-Plus, "Was tun bei Abmahnung?", Abmahn-Blog mit kostenlose Beratung bei Abmahnung.
5.2. Speziell zur Abmahnung im Internet
Wolf-Dieter Roth, Abmahner und Absahner: Anwälte packen aus - Das Internet als Geldmaschine für Juristen Telepolis, 15.10.03, beschäftigt sich mit der DoktorArbeit von
Martin Bahr, Missbrauch der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung im Bereich des Internet, http://www.dr-bahr.com/promotion.html
http://www.abgemahnt-hilfe.de/abmahnungsarchiv - Liste mit Tauschbörsen-Abmahnern, zusammengestellt von MS Concept Rechtsanwälte GbR
AdvoGraf - Satiremagazin
Gravenreuth-FAQ - Informationen zu einem berühmten RechtsAnwalt aus München.
www.kanzlei.biz umfangreiche Urteilssammlung zu Abmahnungen im Internet: wer mahnt ab, Urteile zum Rechtsmissbrauch
www.netlaw.de Überblick zu einer Serie von Abmahnungen, die auf ein zweifelhaftes KFZ-Kennzeichen-Patent gestützt war.
Abmahnwelle e.V. - Eingetragener Verein mit "Forschungsstelle" (?)
Abmahnwarner - Liste aktueller Abmahner mit angeschlossenem Blog
IP Kosten - Online Berechnung des Kostenrisikos von Abmahnungen"
Abmahnung im Arbeitsrecht - Ausführliche Infos zur Abmahnung auf Internetratgeber Recht"
Aufsätze - Juristische Beiträge zu den Rechtsgrundlagen von Abmahnungen
Hosting im Ausland Abmahnfreies Hosting im Ausland
Abgemahnt-Hilfe - Informationen und Ratgeber rund um Abmahnungen im Bereich Urheberrecht
Abmahnschutz24 - Informationen und Ratgeber rund um Abmahnungen von Online-Shops
5.3. Speziell zur arbeitsrechtlichen Abmahnung
Grundwissen Abmahnung - Rechtsportal jura-basic.de
www.gerade-Recht.de - Arbeitsrecht - Allgemeines, häufig gestellte Fragen zum Thema Arbeitsrecht: Kündigung, Abmahnung, Abfindung, Arbeitsvertrag
Arbeitsrecht in der Praxis - Praktische Hinweise zum Arbeitsrecht bei Kündigung.
Internetratgeber Recht Allgemeinverständliche und ausführliche Infos zum Arbeitsrecht: Kündigung, Bewerbung, Abmahnung, Abfindung, Urlaub, Mobbing, Zeugnis und vieles mehr.
Dieser Beitrag wurde von der Seite AktionWikiAbmahnung hierher verschoben (weil es ja um Abmahnungen generell und nicht speziell gegen Wikis geht). (1)
Das Beispiel mit einer namentlich genannten Person wurde aus Sicherheitsgründen entfernt. (2)