Die GmbH & Co. KG ist eine KommanditGesellschaft, bei welcher ein persönlich und unbeschränkt haftender Gesellschafter eine GmbH ist.
Diese umständliche Konstruktion hat man sich ausgedacht, um die Vorteile einer PersonenGesellschaft zu nutzen, andererseits aber die Haftung der beteiligten natürlichen Personen auf deren Einlage zu beschränken. Ist der einzige Komplementär die GmbH, so haftet keine natürliche Person unbeschränkt.
In der Praxis ist die GmbH so gut wie immer der einzige unbeschränkt haftende Gesellschafter. Das muss aber nicht so sein, es kann auch zwei Komplementäre geben, von denen nur einer eine GmbH ist. Zwar ein ziemlich theoretischer Fall, aber ohne weiteres denkbar. Dies kann jedoch Vorteile für das Unternehmen haben, da die Publizitätspflicht so (noch weiter) eingeschränkt wird.
Um diese vorstehende Möglichkeit dreht sich ein Streit im Rahmen des § 176 HGB. Nach § 176 II, I S.1 HGB haftet ein beitretender Kommanditist unbeschränkt für Verbindlichkeiten, die zwischen seinem Beitritt und der Eintragung des Beitritts in das HandelsRegister begründet werden. Diese Haftung ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger wusste, dass der neue Gesellschafter Kommanditist ist.
Eine Ansicht stellt darauf ab, es müsse jedem einleuchten, dass es bei einer GmbH & Co. KG ausser der GmbH keinen Komplementär gebe. Ohne besondere Anhaltspunkte müsse der Gläubiger von selbst davon ausgehen, der beitretende Gesellschafter könne nur Kommanditist sein. Das reiche für die Kenntnis von der Stellung als Kommanditist aus. Wer als Kommanditist in eine GmbH & Co. KG eintritt, haftet nach dieser Ansicht nicht aus § 176 HGB.
Die Gegenansicht betont, dass § 176 HGB auf positive Kenntnis abstelle und alleine Kennenmüssen zum Ausschluss der Haftung nicht ausreiche.
Der BundesGerichtsHof scheint mittlerweile der ersten Auffassung zuzuneigen. Eine eindeutige Entscheidung gibt es m.W. noch nicht.
Die GmbH & Co. KG ist der Konstruktion nach eine PersonenGesellschaft, nach überwiegender Ansicht wird hier aber von einer verselbständigten Mischform aus Personen- und KapitalGesellschaft ausgegangen. Diese Grundtypenvermischung ist mittlerweile als zulässig anerkannt.
Seit einiger Zeit wird auch vertreten, die GmbH & Co. KG solle als KapitalGesellschaft eingeordnet werden. Dies ausgehend von der Annahme, entscheidendes Abgrenzungskriterium für das Vorliegen einer KapitalGesellschaft sei die Haftungsbeschränkung nach dem Aufbringen eines Mindestkapitals. Aus Sicht der beteiligten natürlichen Personen bestehe auch kaum ein Unterschied zur Beteiligung an einer GmbH oder AG. (Hat das praktische Relevanz oder entscheidet es nur, in welchem Lehrbuch die GmbH & Co. KG behandelt wird?)
Das anzuwendende Recht bestimmt sich nach der jeweils betroffenen Gesellschaft. In der GmbH & Co. KG steckt ja immer noch eine GmbH drin. Diese GmbH (Komplementärgesellschaft) wird wie eine GmbH behandelt, die KG (Hauptgesellschaft) wie eine KG.
Beispiel: Die GmbH & Co. KG soll rechtsgeschäftlich vertreten werden. Die KG wird gem. § 125 I HGB von ihrem Komplementär vertreten, also von der GmbH. Diese GmbH wiederum wird gem. § 35 I GmbHG durch ihren GeschäftsFührer vertreten. Die WillensErklärung des Geschäftsführers wirkt zunächst für die GmbH, die hier in ihrer Eigenschaft als geschäftsführender Gesellschafter der KG handelt. Auf diesem Wege gelangt man im Ergebnis zu einer Vertretung der KG.